Performans Yetersizliği/Düşüklüğü Sebebiyle İşçinin Sözleşmesinin Feshi

PERFORMANS YETERSİZLİĞİ/DÜŞÜKLÜĞÜ SEBEBİYLE İŞÇİNİN SÖZLEŞMESİNİN FESHİ

Performans düşüklüğü nedeniyle işçinin sözleşmesini fesheden işveren, öncelikle dikkat etmesi gereken temel neden iki kişi arasındaki “performans farkı” olarak tanımlamak doğru olur. Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin kararında “Performans, işçinin iş sürecinde harcadığı ve işin üretimine kattığı emeğin kalitesi ve düzeyidir.” Şeklinde tanımlamıştır.

1-      PERFORMANS DÜŞÜKLÜĞÜ SEBEBİYLE YAPILAN FESİH GEÇERLİ NEDENE DAYANDIRILMALIDIR.

Türk hukuku iş akdinin işveren tarafından feshedilmesi için haklı nedenle fesih ve geçerli nedenle fesih olarak, fesih imkanları sunmuştur. 4857 sayılı İş Kanununun 25. Maddesinde sayılan ve bu sayılan hallerden birinin varlığı halinde herhangi başka bir neden aranmaksızın 19. Maddede düzenlenen şekle de uyulmak suretiyle tek taraflı olarak feshedilmesi mümkündür. İş güvencesi kapsamına giren işçilerin akitlerinin işveren tarafından feshedilmesi için ise feshin geçerli nedene dayandırılması gerekmektedir.

İşçinin performans yetersizliği ile iş akdinin sona erdirilmesi hali de 4857 sayılı İş Kanununun 25. Maddesi kapsamında bir haklı nedenle feshe konu olmayacaktır. İşçinin iş güvencesinin de olması halinde İş Kanunu 18. Madde kapsamında feshin geçerli nedene dayandığı kabul edilebilecek, işveren m. 17’de öngörülen ihbar sürelerine ve m. 19 ‘da öngörülen usule uygun olarak iş akdinin feshi mümkün olacaktır. İş kanunu madde 17 kapsamında, Yargıtay içtihatları gereği de, işçinin sözleşmesinin feshi halinde yalnızca performans yetersizliği sebebinin ileri sürülmesi yeterli olmamaktadır. Yetersizliğin objektif olarak belirtilmesi gerekliliği, buna yönelik çalışan tanımına, verimine, işverenin kurumsal ilkelerine, uyulması gerek işyeri kurallarına uygun şekilde, somut olarak ortaya konulması ve buna yönelik performans değerlendirme formlarının hazırlaması şartı bulunmaktadır.

İş güvencesi kapsamına girmeyen işçiler bakımında işçinin performansının yetersizliği bağlamında feshi açısından feshin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı önem arz etmediğinden, performans yetersizliği nedeniyle iş sözleşmesi feshedilen işçiler iş güvencesi kapsamına girmelidir.

2-      İŞ GÜVENCESİNİN ŞARTLARI

4857 sayılı İş Kanununun 18. Maddesi gereği : “Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süresi iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.”

İş Kanunu 18. Maddenin son fıkrası gereği “işletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili ve yardımcıları ile işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekilleri hakkında uygulanamaz” diyerek sınırlama getirmiştir. 5953 sayılı Basın İş Kanunu m.6 gereği iş güvencesi kapsamından gazeteciler de faydalanır. İş kanunu madde 18 hükmünden anlaşılacağı üzere iş güvencesinin şartları :

1-      4857 sayılı İş Kanunu veya 5953 sayılı Basın İş Kanunu kapsamında çalışmak,

2-      İşyerinde 30 veya daha fazla işçinin çalıştırılması

3-      İşyerinde en az altı aylık kıdeme sahip olmak

4-      Belirsiz süresi iş akdi ile çalışmak

5-      İş Kanununun 18 maddesinin son fıkrası gereği işveren vekili olmamak. 

3-      PERFORMANS DEĞERLENDİRME SİSTEMİ

3.1- İŞÇİNİN MESLEKİ YETERSİZLİĞİ

4857 sayılı İş Kanunu madde 18 uyarınca, “… iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden…. Kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır…” demektedir. Bu hüküm ile, işçinin mesleki yetersizliği kural olarak geçerli nedenle fesih olarak nitelendirilmektedir. Maddenin gerekçesinde belirtildiği üzere “ortalama olarak benzer işi görenlerden daha az verimli çalışma”,”gösterdiği niteliklerden daha az performansa sahip olma” iş akdinin feshi için geçerli neden olarak kabul edilmelidir.

Örneğin işçinin işe girdiği esnada iş ile ilgili aldığı eğitimleri, sertifikaları veya diplomalara sahip olsa dahi çalışma esnasında, bu özelliklerine uygun performans sergilemelidir.

İşçinin performans yetersizliği konusunda en önemli hususlardan bir tanesi, işçinin performans düşüklüğünün geçici değil, daimi olması gerekmektedir. İşyeri şartlarına göre farklılık arz eden performans düşüklüğü geçerli sebebe dayalı bir fesih yapılacağı anlamına gelmez.

Uygulamada sık karşılaşılan mesleki yetersizlik nedeniyle iş akdinin feshedilmesi, işçinin işi yapabilmesini için zorunlu bir resmi iznin ortadan kalkmasıdır. Örnek verilecek olursa, ülkemizde çalışma izni bulunan bir yabancı vatandaşın ve daha sonradan çalışma izninin iptali yahut yenilenmemesi durumunda işçinin sözleşmesi mesleki yetersizlik nedeniyle feshedilebilir.

4-      PERFORMANS DEĞERLENDİRME SİSTEMİ

İşçinin sözleşmesini performans yetersizliği yahut mesleki yetersizlik sebebiyle fesheden işveren bu iddiasını İş Kanunu madde 20/2 gereği ispatlamakla yükümlüdür.

Yargıtay içtihatlarında belirtildiği üzere performans yetersizliği nedeniyle yapılan feshin işyerinde objektif ve düzenli kıstaslara göre oluşturulan  performans değerlendirme sistemine göre ve belgelendirmek suretiyle yapılması halinde geçerli nedene dayandığı kabul edilecektir. İşçinin sözleşmesinin performans yetersizliği sebebiyle feshine dayanmak isteyen işveren, Yargıtayın yerleşik içtihatlarınca belirlenen kriterlere uyması gerekmektedir. Aksi halde mahkemeye taşınan bir uyuşmazlık halinde feshi geçersizliğinin tespitine karar verilebilir.

       5- FESHİN GEÇERLİ NEDEN SAYILMASI İÇİN GEREKEN ŞARTLAR

5.1 PERFORMAS KRİTERLERİ İŞÇİYE ÖNCEDEN BİLDİRİLMİŞ OLMALI

 Performans değerlendirme kriterlerinin önceden belirlenerek ve işveren tarafından saptanarak işçiye tebliğ edilmesi, işin gerektirdiği yetkinlik, beceri, tecrübe, işyerine uygun davranışlar ve çalışandan yapılması beklenen iş ve kişisel gelişim hedeflerinde bu kriterlerin esas alınması,

5.2 PERFORMANS STANDARTLARI ÖLÇÜLEBİLİR VE SOMUT OLMALI

 İşçinin performansından beklenen ölçütün somut olarak belirtilmeli ve objektif olmalıdır.

5.3 VERİMSİZLİĞİN İŞYERİNDE OLUMSUZLUĞA YOL AÇMASI GEREKİR

İşçinin sözleşmesinin feshi anında iş sözleşmesinden kaynaklanan yükümlülükleri tamamen veya kısmen ifa edemeyecek durumda olması, tamamen ve kısmen ifa edilememesi sonucu işyerinin düzeninin bozulması gerekir.

5.4 YETERSİZLİK MAKUL SÜRE DEVAM ETMELİ

İşçinin performans yetersizliği konusunu gösteren ve bunun sürekli devam ettiğini ortaya koyan makul bir sürenin geçmiş olması,

5.5 FESİH SON ÇARE OLARAK DÜŞÜNÜLMELİDİR

İşçinin sözleşmesinin feshedilmesi, iş hukuku ilkeleri gereği son çare olmalıdır. Burada önemli ölçüt işveren yapılacak fesihten önce önlem almasıdır. İşveren tarafından, işçinin performansının düzeltilmesi için birtakım çalışmalar yapılmış olmalı. Örneğin : İşveren, iş konusu hakkında işçiye eğitim verebilir.

5.6 İŞÇİDEN SAVUNMA ALINMALIDIR

Performans yetersizliği konusunda sözleşmesi fesih edilecek işçinin fesihten önce mutlaka savunması alınmalıdır.

              6-GEÇERLİ NEDENLE İŞTEN ÇIKARILAN İŞÇİNİN İŞE AİDE DAVASI 

İş güvencesi kapsamına giren işçiler performans yetersizliği sebebiyle işten çıkarıldıklarında işe iade davası açabilirler.

İşe iade davasında belirlenecek hüküm bazı şartlara bağlıdır.

İşçinin sözleşmesini, performans yetersizliği sebebiyle fesheden işveren geçerli nedene dayandığını ispatla yükümlüdür. Performans yetersizliğinin tutarlı olması, performans kriterlerinin işçiye tebliğ edilip edilmediği, çalışan diğer işçilerin durumu ve dava aşamasında bilirkişiden alınan rapor, davanın seyrini etkileyecektir.

İşçinin sözleşmesinin performans yetersizliği sebebiyle feshi yazılı olarak yapılmış olmalıdır. Eğer yazılı olarak yapılmamışsa davanın ilk duruşmasında işçi lehine karar verilecektir.

İşe iade davası açan işçi davadan önce zorunlu arabuluculuk prosedürüne başvurmuş ve bu süreci tamamlamış olmalıdır.

Zorunlu unsurlardan bir diğeri ise, işçinin sözleşmesi feshini performans yetersizliğine dayandıran işveren, fesihten önce işçinin yazılı savunmasını almış olmalıdır. Yazılı savunması alınmadan sözleşmesi feshedilen işçi, hukuki bir ihtilaf oluştuğunda mahkeme tarafından işçi lehine karar verilecektir.

Mahkeme işçi lehine karar verirse, öncelikle işçinin işe aidesini daha sonra çalışmadığı dönemde elde edeceği kazancı ve işverenin işe iade kararına rağmen işçiyi işe almaması ihtimalinde ödeyeceği tazminata hükmeder. İşe iade davalarında, mahkeme tarafından işe iade edilmesine yönelik karar verilse bile işveren işçiyi işe almak zorunda değildir.

7-      FESİH SONUCU İŞÇİNİN TAZMİNAT HAKLARI  

Performans düşüklüğü sebebiyle işten çıkarılmış olan işçi, iş güvencesi kapsamına giriyorsa işe iade davası açabilir. İşe iade davası açmadan tazminat alacakları için ayrıca dava açabilir yahut işe iade davası açmış ve bu davasını kaybetmişse işverenden yine de talep edebileceği tazminat alacakları mevcuttur. Şöyle ki :

7.1 Geçerli nedenle fesih sebeplerinde işçiye kıdem tazminatı ödenmelidir. Bir diğer anlatımla performans düşüklüğü sebebiyle işten çıkarılan işçinin kıdem tazminatı alma hakkı vardır.

7.2 Performans yetersizliği sebebiyle işten çıkarılan işçiye, ihbar süresi verilmemişse, işçi ihbar tazminatına da hak kazanır.

7.3 Fazla mesai alacağı bakımından fazla çalışma ücreti ödenmemişse veya eksik ödeme yapılmışsa, işçi bu alacağını talep edebilir.

7.4 Performans yetersizliği sebebiyle işten çıkarılan işçi, yıllık iznini kullanmadıysa ve yıllık izin alacağı mevcutsa bu alacağını talep edebilir.

7.5 Sözleşmesi feshedilen işçinin, işverenlikte çalıştığı sürece alamadığı yahut eksik aldığı ücret alacağını ve AGİ (asgari geçim indirimi) alacağını da talep edebilir.

SONUÇ

4857 sayılı kanun gereği iş güvencesine sahip bir işçinin iş akdini feshetmek isteyen işverenin bu feshi geçerli bir nedene dayandırması zorunluluğu bulunmaktadır. İşçinin mesleki yetersizliği de geçerli nedenlerden biridir. Ancak bunun belirli şartlar altında ve belirli kıstaslar doğrultusunda yapılması gerekmektedir.

Yargıtay’ın uygulamalarına göre, mesleki yetersizliğe dayanılarak işveren tarafından iş akdinin feshi söz konusu ise bu fesih geçerli bir fesih olabilmesi için işçinin performansına objektif değerlendirmeye dayalı bilgi ve belgeler bulunmalıdır. Bu konu da işveren tarafından performans değerlendirme sistemi  uygulanmalıdır. Performans değerlendirme sistemi ile birlikte, işçilerin işlerini nasıl yaptıklarını, işlerinde ne kadar başarılı olduklarını, başarılarını, eksikliklerini ve gelişme potansiyellerini saptamalı ve bunları kayıt altına almalıdır.

Yargıtay’a göre, iş akdinin işçinin mesleki yetersizliği nedeniyle geçerli nedenle feshedilmesi için, öncelikle performans standartlarının ölçülebilir ve objektif olması, işçinin mesleki yetersizliğinin işyerinde çalıştığı sürede performans değerlendirme sistemi ile birlikte işçinin hangi hallerde performans değerlendirme sonucunun düşük ve hangi hallede yüksek çıkacağı önceden hazırlanan somutlaştırılmış ve objektif bir nitelik arz etmelidir.

Performans düşüklüğü nedeniyle işten çıkarılan işçi, şartları mevcutsa işverene karşı işe iade davası açabilir yahut tazminat alacakları verilmediyse doğrudan tazminat alacağı için dava açabilir. Burada önemli olan husus işçinin işe dönmeyi istemesidir. Performans yetersizliği nedeniyle sözleşmesi feshedilen işçi kıdem tazminatına, işveren tarafından ihbar süresine uyulmadan fesih yapılmış ise ihbar tazminatına, işçinin işyerinde çalıştığı sürece ödenmemiş ücret alacağı varsa ücret alacağına, yıllık izin ve fazla mesai ücretine hak kazanır.

Yukarıda açıklanan ve sıralanan tüm ilkelerin temelinde işçinin performans yetersizliği objektif olarak ortaya konması ve feshin en son çare olarak düşünülmesi (ultima ratio) gerekmektedir. İşveren, işçinin veriminin arttırılması için gerekli tedbirleri, önlemleri almış ve/veya eğitimlere tabi tutmuş olsa da, çalışanın veriminde bir artış gözlenmiyorsa, bu durum süreklilik arz etmiş ve bu nedenle işyeri düzeni bozuluyorsa bu durumda fesih işleminin yapılabileceği son derece aşikardır.

YARGITAY KARARLARI

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E. 2008/20570, K. 2009/6142 , T. 09.03.2009

Dosya içeriğine göre, davacının iş sözleşmesinin performans düşüklüğü gerekçesi ile feshedildiği anlaşılmaktadır. Davacının performans düşüklüğüne dayanılmasına rağmen yukarıda belirtilen yasal düzenleme uyarınca fesihten önce savunması istenmemiştir. Davalı işveren davacının savunma vermekten imtina ettiğine ilişkin tutanak sunmuşsa da tutanakta imzası olan davalı tanığı bu konudaki bilgisinin duyuma dayalı olduğunu belirtmiştir. Mevcut olgulara göre davacıdan usulüne uygun savunmasının istendiği kanıtlanmış değildir. Kaldı ki, bilirkişi raporuna davacının iş sözleşmesi feshedildikten sonra bir takım iyileştirmeler yapıldıktan sonra ücretinin miktarının arttığı anlaşıldığına göre enjeksiyon parametreleri iyileştirilerek üretim miktarının arttırıldığı, mevcut kalıp şartlandırmalarının devreye alınarak üretimde yaşanan itici izlerinin yok edildiği, üretilen paralardan çapak oluşumunun kalıp altına pul takviyesi yapılarak giderildiği, kalıp ayırıcı, kalıp temizleme ve kalıp koruyucularının değiştirildiği yapılan bu değişikliklerle üretim hatalarının minimize edildiği, değişiklikler sonucu operatör sayısının da azaltıldığı anlaşılmaktadır. Davacı da bir takım eksiklikler konusunda daha önce uyanda bulunduğunu belirtmiştir. Bilirkişi tarafından tespit edilen ve fesihten sonra giderildiği belirtilen eksikliklerden dolayı davacının performansında meydana gelen düşüş fesih nedeni yapılamaz. Başka bir anlatımla davacının performansı şahsından değil, işyerinden kaynaklı bazı dış faktörlerden etkilenmiştir. Buna göre davacı işçinin performans düşüklüğü objektif olarak belirlenmiş olmadığından feshin geçerli nedene dayandığı kabul edilemez. Davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile reddi hatalı olmuştur.

YARGITAY 22. HUKUK DAİRESİ E. 2018/14692 K. 2018/24703 T. 19.11.2018

İşçinin performans ve verimlilik sonuçlarının geçerli bir nedene dayanak olabilmesi için objektif ölçütlerin belirlenmesi zorunludur. Performans ve verimlilik standartları işyerine özgü olmalıdır. Objektiflik ölçütü o işyerinde aynı işi yapanların aynı kurallara bağlı olması şeklinde uygulanmalıdır. Performans ve verimlilik standartları gerçekçi ve makul olmalıdır. Performans ve verimlilik sonuçlarına dayalı geçerli bir nedenin varlığı için süreklilik gösteren düşük veya düşme eğilimli sonuçlar olmalıdır. Koşullara göre değişen, süreklilik göstermeyen sonuçlar geçerli neden için yeterli kabul edilmeyebilir. Ayrıca performans ve verimliliğin yükseltilmesine dönük hedeflere ulaşılamaması tek başına geçerli neden olmamalıdır. İşçinin kapasitesi yüksek hedefler için yeterli ise ancak işçi bu hedefler için gereken gayreti göstermiyorsa geçerli neden söz konusu olabilir. (08.04.2008 gün ve 2007/27829Esas, 2008/7831 Karar sayılı ilamımız)

Diğer taraftan, performans değerlendirilmesinde objektif olabilmek ve geçerli nedeni kabul edebilmek için, performans değerlendirme kriterleri önceden saptanmalı, işçiye tebliğ edilmeli, işin gerektirdiği bilgi, beceri, deneyim gibi yetkinlikler, işyerine uygun davranışlar ve çalışandan gerçekleştirmesi beklenen iş ve kişisel gelişim hedeflerinde bu kriterler esas alınmalıdır. Bir başka anlatımla, çalışanın niteliği, davranışları ve sonuçta ulaştığı hedef önemli olmaktadır. Bu kriterler çalışanın görev tanımına, verimine, işverenin kurumsal ilkelerine, uyulması gereken işyeri kurallarına uygun olarak objektif ve somut olarak ortaya konmalı ve buna yönelik performans değerlendirme formları hazırlanmalıdır. İşyerine özgü çalışanların performansının değerlendirileceği, Performans Değerlendirme Sistemi geliştirilmeli ve uygulanmalıdır (Dairemizin 24.09.2007 gün ve 2007/13994 Esas, 2007/27720 Karar sayılı ilamı).

Somut olayda davacının 3 kez performans iyileştirme sürecine alındığı görülmekte ise de; dosya kapsamında, davacının ilk performans iyileştirme sürecine alınma nedeni, davalı tarafça belirlenen hedeflerin hangi kriterlere göre belirlendiği ve bu hedeflerin davacıya tebliği hususları ile ilgili olarak davacının performansına ilişkin objektif değerlendirmeye dayalı bilgi ve belge bulunmadığı görülmekle yapılan feshin geçerli sebebe dayanmadığının anlaşılmasına göre davacının işe iade talebinin kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde reddine ilişkin hüküm kurulması isabetsiz olmuştur.

YARGITAY HUKUK GENEL KURULU E. 2015/9-1598 K. 2017/643 T. 5.4.2017

Yerel mahkemece direnme kararında davacı işçinin iş sözleşmesinin feshine neden olan performans düşüklüğünün 4857 Sayılı İş Kanununun 25/II-h maddesinde düzenlendiği bu sebeple işveren feshinin haklı nedene dayandığı açıklanmıştır. İş Kanununun 25/II-h maddesi, işçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesini bir haklı fesih nedeni olarak kabul etmektedir. Buna karşılık işçinin işini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmesi geçerli fesih nedenidir. İşçi görevini uyarıya rağmen hiç yerine getirmezse işveren haklı sebeple derhal; eksik, kötü, yetersiz bir biçimde yerine getirirse geçerli fesih hakkını kullanabilecektir. Dosya kapsamında yer alan tutanaklardan da anlaşıldığı üzere davacının iş görme borcunu hiç yerine getirmemiş olmasından değil eksik ve kötü ifa ettiğinden bahsedilmektedir. Kaldı ki, İş Kanununun 25/II-h maddesinde ısrar koşulu aranmakta olup, dosya kapsamında davacının görevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar ettiğine dair de herhangi bir bilgi ve belge mevcut değildir.

Hal böyle olunca, iş sözleşmesinin performans düşüklüğüne dayalı olarak geçerli sebeple feshedildiği anlaşılan davacının, Özel Daire bozma kararında da değinildiği gibi kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulü gerekirken reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.

Ne var ki, Özel Daire bozma kararında yer alan “Ancak disiplin kurulu kararında hammadde ve malzemeyi zayi etmek suçundan feshedildiği yazılıdır. Davalı işveren davacının hammadde ve malzemeye zarar verdiğini ispat edememiştir” ifadesi ile “İşçinin düşük performans göstermesi geçerli fesih nedeni olabilirse de, İş Kanununun 25. maddesinde düzenlenen haklı fesih nedenleri arasında işçinin performans düşüklüğü yer almaktadır ” ifadesinde geçen “almaktadır” ibaresinin maddi hataya dayalı olarak bozma kararında yer aldığı anlaşılmakla, belirtilen cümleler ile “almaktadır” ibaresinin bozma kararından çıkartılması gerektiği ve “almaktadır” ibaresinin “almamaktadır” şeklinde olması gerektiği Hukuk Genel Kurulunca kabul edildiğinden, direnme kararı bu değişik gerekçe ile bozulmalıdır.